Михаил Варюшин, кандидат юридических наук, старший юрист Общества защиты дольщиков выступил на конференции Московского городсткого суда с докладом о проблемах снижения размера взыскания с застройщика неустойки и штрафа в пользу потребителей в судах Москвы с точки зрения экономического анализа права. Тезисы доклада приводятся в статье.
Согласно статистике, с 2012 по 2015 годы из 563 дел о защите прав дольщиков-потребителей в сфере долевого строительства, рассмотренных Мосгорсудом, в 94% случаев была признана правомерность удовлетворения требований дольщика к застройщику, при этом размер требуемой неустойки и штрафа в 99% был снижен по статье 333 ГК РФ. Если сделать допущение, что одной из целей правосудия является вынесение судом законных, обоснованных и справедливых решений, следует задать вопрос: насколько выносимые 99% апелляционных определений отвечают требованиям справедливости, понимаемой в ключе экономического анализа права?
Размер взыскиваемой неустойки и штрафа за недобровольное удовлетворение требований потребителя подлежит взысканию в том размере, который восстанавливает Парето-эффективность договора участия в долевом строительстве после его нарушения застройщиком, то есть состояние, когда сделка не приносит убытков, а некоторым людям приносит пользу (по их собственной оценке), то есть является улучшением. Поэтому при определении размера взыскиваемой неустойки и штрафа следует руководствоваться тем, порождает ли решение суда новые убытки или компенсирует уже причиненные, восстанавливая состояние по Парето.
Взыскание неустойки в размере, предусмотренном законом, не причиняет убытков застройщику
- Застройщик получает возможность пользоваться денежными средствами дольщика, то есть получает заём по нерыночной процентной ставке. Процентная ставка, используемая при расчете неустойки за период просрочки в передаче объекта долевого строительства, равна двойной ставке рефинансирования, то есть 16,5 %. Она тождественна средней ставке по кредиту на пополнение оборотного капитала либо ниже. Не случайно Закон о долевом участии в строительстве позволяет взыскивать проценты за пользование денежными средствами дольщика, переданными застройщику в счет оплаты договора участия, при расторжении договора участия. Неустойка – это такие же проценты по заемным обязательствам, которые застройщик обязан уплатить.
- Застройщик, используя сложившуюся в судах общей юрисдикции практику снижения неустойки и штрафа, избегает несения издержек на повышение эффективности управленческих процессов, контроля качества, на иные меры по совершенствованию бизнес-процессов, позволяющих обеспечить надлежащее исполнение договора участия в строительстве. Взыскание неустойки и штрафа в полном размере будет стимулировать застройщика повышать эффективность управленческих процессов, контроля качества, что положительно скажется на отрасли.
- Застройщик, получая дополнительный стимул нарушать договор участия в строительстве, оказывается в более выгодных условиях, лишая Дольщика возможности планировать. Договор превращается из Парето-эффективной сделки в сделку невыгодную, где потребитель лишается рычагов воздействия на своего контрагента. Взыскание неустойки и штрафа в полном объеме восстанавливает состояние по Парето, то есть застройщик, претерпевая негативный эффект, дополнительно
Взыскание неустойки в размере, предусмотренном законом, возмещает убытки потребителю
- Дольщик лишается на период просрочки передачи объекта долевого участия в строительстве, то есть возможности извлекать выгоду от его использования.
- Дольщик вынужден заключать договор найма жилого помещения на период просрочки передачи объекта долевого участия в строительстве.
- Дольщик получает рычаги воздействия на своего контрагента.
Взыскание штрафа в размере, предусмотренном законом, позволяет потребителю обращаться за оказанием квалифицированной юридической помощи к общественным объединениям потребителей, поскольку половина взысканного в пользу потребителя штрафа уплачивается общественным объединениям потребителей, если они обратились в суд за защитой прав и законных интересов потребителя. Поскольку штраф – отложенная плата за оказание юридической помощи, его размер должен быть выше средней стоимости представительских услуг на рынке. Эффект отложенности означает, что Дольщик пользуется денежными средствами, которые должны быть получены общественным объединением потребителей в момент оказания ему квалифицированной юридической помощи, и на эти денежные средства начисляются проценты, то есть тот доход, который общественное объединение потребителей могло бы извлечь от их использования. Поскольку штраф рассматривается как законная неустойка, его размер также может быть снижен по ст. 333 ГК РФ, что порождает риск неопределенности получения общественным объединением потребителей вознаграждения. Эта неопределенность также подлежит капитализации. Таким образом, штраф включает в себя: стоимость оказания квалифицированной юридической помощи, неполученный доход общественного объединения потребителей, плату за риск. Закон возлагает бремя несения штрафа на застройщика, но размер штрафа экономически обоснован.
В Обзоре судебной практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости содержится примерный перечень критериев, позволяющих установить соразмерность требуемой неустойки и штрафа, например: «цена договора, длительность периода и причины нарушения обязательств застройщиком, принятие застройщиком мер к завершению строительства, исполнение застройщиком своих обязательств, последствия для участника долевого строительства вследствие нарушения застройщиком срока передачи объекта строительства и иные обстоятельства».
Этот перечень построен кумулятивно и лишен самого главного – экономического критерия. Верховный суд не вывел критерий, Верховный суд не разъяснил, почему снижать размер неустойки можно только в «исключительных случаях», соразмерно чему должна быть неустойка, то есть что это за «последствия», на чьей стороне Дольщика или застройщика, они должны наступить?
Непонимание экономической сущности вышеуказанных институтов порождает порочную практику снижения требуемой неустойки и штрафа в несколько раз, примерно от двукратного до десятикратного. Перечисленные в Обзоре критерии, попадая в мотивировочную часть, совершенно формально прикрывают несправедливую резолютивную часть, словно красивая рама бесталанную живопись.
Все это приводит к тому, что на рынке долевого строительства сохраняются недобросовестные застройщики. Так, по состоянию на 2015 год по Московской области «проблемными» признаны 101 застройщик. Для сравнения в Москве количество «добросовестных» застройщик составляет 174. Экономически можно рассматривать Москву и Московскую область как сегменты единого московского первичного рынка недвижимости. Если сделать такое допущение, то недобросовестные застройщики составляют одну треть. Это результат не только воздействия макроэкономических факторов, но и сложившейся судебной практики судов общей юрисдикции, создающей все условия для недобросовестного поведения застройщика. Изменение практики в обратную сторону, поворот от ориентации на застройщика к ориентации на дольщика-потребителя – первоочередная задача юридического сообщества.