08. Залог как способ обеспечения исполнения обязательств застройщиком

В целях стимулирования должника, т.е. застройщика, к надлежащему исполнению обязательства, а также уменьшения размера возможных негативных последствий при ненадлежащем исполнении либо неисполнении застройщиком обязательства, последнее может быть обеспечено одним из способов, предусмотренных ст.329 ГК РФ, согласно п.1 которой способы обеспечения обязательств могут быть предусмотрены законами, включая ГК РФ, а также соглашением сторон.

До внесения изменений Федеральным законом № 218-ФЗ ст.12.1 Федерального закона № 214-ФЗ предусматривала такие способы обеспечения исполнения обязательств, как залог и поручительство. Кроме того, законом была предусмотрена такая обеспечительная мера как страхование гражданской ответственности застройщика. Однако после внесения соответствующих изменений поручительство, а также страхование были исключены из Федерального закона № 214-ФЗ, предоставив застройщику право застраховать риск гражданской ответственности за ненадлежащее исполнение или неисполнение обязательства по передаче объекта долевого строительства (ст.15.6 Федерального закона № 214-ФЗ).

Изменения не затронули такого способа обеспечения обязательства как залог, который согласно п.1 ст.334 ГК РФ представляет собой право его обладателя (залогодержателя) получить удовлетворение в счет обеспечиваемого обязательства должника из стоимости предмета залога преимущественно перед другими кредиторами.

В рамках договора участия в долевом строительстве залог в соответствии с п.1 ст.334 ГК РФ, ст.13 Федерального закона № 214-ФЗ возникает в силу закона.

Вопрос о правовой природе залога уже на протяжении многих лет глубоко изучается учеными-юристами, мнения которых разделились в рамках двух направлений:

• залог – это обеспечительная сделка;
• залог – вещное право[1].

Интересный пример, позволяющий продемонстрировать практическую значимость данного вопроса, приводит Р.С. Бевзенко: лицо передало в ипотеку объект незавершенного строительства, однако к моменту обращения взыскания данный объект был введен в эксплуатацию. Решение вопроса о том, какова дальнейшая судьба данного объекта с учетом вышеприведенных позиций, будет следующим.

Во-первых, если полагать, что залог – это договор, в котором в качестве предмета указан именно объект незавершенного строительства, то залог прекращается в связи с гибелью вещи – предмета договора залога.

Во-вторых, если под залогом понимать вещное право – «право на ценность вещи» – то в данном случае прекращение залога исключено, поскольку ценность предмета, приобретшего иную форму, сохранилась[2].

Последняя из вышеуказанных позиций содержится в п.1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке»[3], согласно которому если предмет ипотеки – объект незавершенного строительства, то по окончании строительства ипотека сохраняет силу, а предмет трансформируется в уже построенное здание.

Проблема двойственной природы залога наиболее ярко выражена при залоге будущей вещи, что имеет место при исполнении обязательства по договору участия в долевом строительстве. Так согласно п.2 ст.341 ГК РФ если в качестве предмета залога (залог в данном случае выступает как сделка, поскольку речь идет о предмете договора залога) выступает имущество, которое будет создано в будущем, то залог (здесь залог понимается как право требовать обращения взыскания) возникает с момента создания такого имущества, за исключением случая, если законом или договором предусмотрено, что оно возникает в иной срок.

В соответствии с ч.1 ст.13 Федерального закона № 214-ФЗ в качестве предмета залога, если залог возникает в силу прямого указания закона, могут выступать:

• земельный участок, находящийся в собственности застройщика либо право аренды или субаренды на него (возникает с момента государственной регистрации договора участия в долевом строительстве);
• объект незавершенного строительства (возникает с момента государственной регистрации застройщиком права собственности на такой объект);
• объект строительства – многоквартирный дом, а не объект долевого строительства по смыслу п.1 ч.4 ст.4 Федерального закона № 214-ФЗ (возникает с момента получения застройщиком разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома).

Важно отметить, что в данной статье законодатель исключил из указанного перечня право безвозмездного пользования земельным участком, предусмотренное ст.2 Федерального закона № 214-ФЗ, что фактически означает отсутствие обеспечения в случае если застройщику земельный участок принадлежит на указанном праве.

Системное толкование положений ч.ч.1 – 3 ст.13 Федерального закона № 214-ФЗ позволяет говорить о многомоментном возникновении права залога: первоначально с момента государственной регистрации договора участия в долевом строительстве, а при обращении взыскания – после государственной регистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства.

А.С. Нарижний по данному вопросу поясняет, что в ч.1 ст.13 Федерального закона № 214-ФЗ идет речь не о возникновении права залога, а о так называемой «предварительной регистрационной записи» основная функция которой – обеспечение участнику долевого строительства «старшего залогового права»[4].

По отметке И.А. Базанова, исторически данный институт берет свое начало в Силезском уставе 1750 г. и предназначался для случая, когда по каким-либо причинам не могла быть совершена отметка о праве в ипотечной книге. В таком случае заинтересованное лицо обращалось в регистрирующий орган, который вносил отметку в вотчинную книгу и вотчинное свидетельство. Такая отметка позволяла сохранить приоритет права заинтересованного лица до момента возникновения самого права, отметка о котором впоследствии заносилась в ипотечную книгу[5].

Одна из особенностей залога как способа обеспечения обязательства по договору участия в долевом строительстве заключается в том, что все участники долевого строительства выступают по отношению к друг к другу как созалогодержатели, о чем говорит формулировка ст.13 Федерального закона № 214-ФЗ, устанавливающая, что предметом залога является, в частности, многоквартирный дом, а не отдельное жилое или нежилое помещение, являющееся объектом долевого строительства в рамках конкретного договора участия в долевом строительстве. При этом залогом обеспечиваются обязательства застройщика по всем договорам участия в долевом строительстве (ст.12.1 Федерального закона № 214-ФЗ).

Согласно ст.335.1 ГК РФ созалог возникает в том случае, если предмет залога находится у нескольких лиц, имеющих равные на него по старшинству права – так называемый горизонтальный залог, при котором в рамках долевого строительства, требования участников долевого строительства подлежат удовлетворению пропорционально долям участия в строительстве многоквартирного дома, иначе – сумме денежных средств, которые составляют цену конкретного договора участия в долевом строительстве, независимо от того, какой из договоров был заключен раньше[6].

Интересным представляется вопрос о прекращении залога при прекращении права аренды земельного участка, на котором застройщик осуществляет возведение объекта долевого строительства. Сложность в определении момента прекращения залога по договору участия в долевом строительстве связано с тем, что залогодатель (собственник земельного участка) не вступает в правоотношение между застройщиком и участниками долевого строительства, поскольку залог возникает в силу закона.

В данном случае решение вопроса будет зависеть от того, какие нормы подлежат применению к данным правоотношениям.

Согласно п.4 ст.334 ГК РФ к залогу недвижимого имущества применяются правила ГК РФ о вещных правах. В части не урегулированной данными правилами и Федеральным законом от 16 июля 1998 г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)»[7] применению подлежат общие правила о залоге.

В свою очередь, согласно ч.9 ст.13 Федерального закона № 214-ФЗ залог, возникающий в соответствии с данным Федеральным законом, регулируется положениями ГК РФ и Федеральным законом «Об ипотеке (залоге недвижимости)» с учетом особенностей, предусмотренных в Федеральном законе № 214-ФЗ.

Таким образом, залоговые правоотношения регулируются в следующем порядке: первоначально применяются нормы Федерального закона № 214-ФЗ, далее – нормы Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)», наконец положения ГК РФ.

Согласно ч.8.1 ст.13 Федерального закона № 214-ФЗ залог земельного участка, а также прав аренды (субаренды) земельного участка прекращается только после передачи всех объектов долевого строительства.

Между тем Федеральный закон № 214-ФЗ, а также Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» не учитывают случаи, когда застройщик не выполняет свои обязательства по договору участия в долевом строительстве. По данному вопросу Верховный Суд РФ в Определении от 31 октября 2014 г. № 305-ЭС14-167 по делу № А41-23298/13[8] отметил, что необходимо руководствоваться общими положениями ГК РФ: залог прекращается с прекращением заложенного права.

Кроме того, как указал Верховный Суд РФ в Определении от 2 августа 2017 г. № 309-КГ17-9712 по делу № А76-15240/2016[9] наличие в ЕГРП записи о залоге права аренды не должно препятствовать государственной регистрации прекращения права аренды.

Таким образом, залог как способ обеспечения исполнения застройщиком обязательств по договору участия в долевом строительстве возникает в силу прямого указания Федерального закона № 214-ФЗ. Системное толкование положений ч.ч.1 – 3 ст.13 Федерального закона № 214-ФЗ позволяет говорить о многомоментном возникновении права залога: первоначально с момента государственной регистрации договора участия в долевом строительстве, а при обращении взыскания – после государственной регистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства.

По договору участия в долевом строительстве участники долевого строительства выступают как созалогодержатели, что означает, что в случае обращения взыскания на предмет залога, каждый из них получит возмещение пропорционально внесенным денежным средствам, а не в зависимости от того, с кем договор участия в долевом строительстве был заключен раньше.

Федеральный закон № 214-ФЗ, а также Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» не учитывают случаи, когда застройщик не выполняет свои обязательства по договору участия в долевом строительстве. В данном случае, согласно позиции Верховного Суда РФ, залог прекращается с прекращением заложенного права, например, права аренды

[1] Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307 – 453 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 240.

[2] Бевзенко Р.С. Понятие и возникновение права залога // Закон. 2016. № 3. С. 27.

[3] Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке» // Вестник ВАС РФ. 2005. № 4.

[4] Нарижний А.С. Договор залога будущего недвижимого имущества // Закон. 2016. № 12. С. 166.

[5] Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшее течение в вотчинном праве в связи с современным строением народного хозяйства. СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 23.09.2017).

[6] Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307 – 453 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 274.

[7] Федеральный закон от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» // Собрание законодательства РФ. 1998. № 29. Ст. 3400.

[8] Определение Верховного Суда РФ от 31 октября 2014 г. № 305-ЭС14-167 по делу № А41-23298/13 // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 23.09.2017).

[9] Определение Верховного Суда РФ от 2 августа 2017 г. №309-КГ17-9712 по делу № А76-15240/2016 // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения 23.09.2017).